El fundamento del deber reparatorio es la vocación de responder por el daño causado que debe cristalizarse en cabeza de la entidad demandada, la cual, de conformidad con la doctrina probable del Consejo de Estado, pueden ser tres, la primera, falla del servicio, seguidamente, el daño especial, y en tercer lugar, el riesgo excepcional.

Es importante aclarar que si bien la demanda se fundamenta en el daño especial o en el riesgo excepcional son regímenes subsidiarios a la falla del servicio y por consiguiente, de encontrar elementos que demuestran esta última será el fundamento aplicable al caso concreto; criterio expuesto por la doctrina al explicar:

“Si bien ese régimen no ha cesado de desarrollarse, aplicándose a números y diversos campos, las condiciones para que la responsabilidad sin falla sea declarada son severas, por el hecho, en particular, de la exigencia de un perjuicio normal y especial. La responsabilidad sin falla es solamente subsidiaria en relación con la responsabilidad por falla.”^[1]

De manera que, de encontrar demostrada una falla del servicio se deberá aplicar este fundamento de responsabilidad y no aquellos señalados como fundamentos objetivos.

La falla del servicio es el fundamento de la responsabilidad por excelencia en el cual, se genera el deber reparatorio de la administración, por no haber actuado, o hacerlo de manera tardía o imperfecta, es decir, se constituye a partir de una violación del contenido obligacional a cargo del Estado, la cual, puede ser genérica o especifica atendiendo el caso concreto, concepto que ha expuesto el H. Consejo de Estado al considerar:

“3.De conformidad con lo anterior, se puede, entonces, afirmar que la falla del servicio es la violación de una obligación a cargo del Estado, y que para lograr determinar cual es el contenido obligacional al que está sujeto el Estado frente a un caso concreto, debe el juez referirse en primer término, a las normas que regulan de Manera concreta y específica la actividad pública causante del perjuicio.  Y si se afirma que el juez debe referirse en primer término a la mencionada normatividad concreta y específica, es porque, como se afirma en la precitada sentencia, los doctrinantes han ampliado la determinación de la obligación administrativa diciendo que ésta existe no solo en los casos en que la ley o el reglamento la consagra expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la Administración asume un servicio o lo organiza; y lo mismo cuando la actividad cumplida está implícita en la función que el Estado debe cumplir.

4. Por ello, la falla del servicio es entonces la violación del contenido obligacional que se impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea porque así se deduce nítidamente de una norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque así se deduce de la función genérica del Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente en el artículo 16 de la Constitución Política.  Estas dos Maneras de abordar el contenido obligacional en lo que al Estado respecta, y que permitirá concluir que hay falla del servicio cuando la acción o la omisión estatal causantes de perjuicio lo ha infringido, lejos de excluirse se complementan, como pasa a verse para el caso en estudio.”[2]

Pero ¿en qué consistente es violación específica y genérica del contenido obligacional?

La falla del servicio por transgresión del contenido obligacional específico se trata de la acción u omisión realizada por el Estado contrariando una obligación impuesta por una ley específica, por ejemplo, si una disposición normativa otorga la facultad a una entidad pública a realizar debitar una suma de dinero por determinadas circunstancias, de descontarlo por fuera de aquellas situaciones se constituirá una falla del servicio por violación específica.

Por el contrario, nos encontraremos ante una violación genérica del contenido obligacional del Estado al causar un daño por la omisión de velar por el respeto y garantía como fui del Estado en virtud de lo consagrado en la cláusula general del artículo segundo de la Constitución Nacional al disponer

“Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

De acuerdo con lo anterior, el Estado deberá velar por los bienes y en general por los derechos y libertades de las personas, sin importar si se trata de una persona natural o jurídica.

En consecuencia, de encontrar acreditada la existencia de una falla del servicio, ya sea por el contenido obligacional específico o genérica, la sentencia que declarará la responsabilidad del Estado deberá fundar el deber reparatorio en este fundamento y no en los objetivos, como son el daño especial o el riesgo excepcional.

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[1] María Cecilia M’Causland Sánchez citando a Jacqueline Morand-Deviller. CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Cita realizada en RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR ACTOS VIOLENTOS DE TERCEROS. Artículo publicado en LA FILOSOFÍA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, Carlos Bernal Pulido y Jorge Fabra Zamora (Editores), Universidad Externado de Colombia,2013.Pág. 546.

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Antonio Jose de Irisarri Restrepo. Sentencia del 30 de marzo de 1990. Rad. 3510.